Öteki Kadın (Sevgili) Tazminatı
Öteki Kadın (Sevgili) Tazminatı
ÖTEKİ KADIN (SEVGİLİ) TAZMİNATI NEDİR?
Boşanma davasında eşinin sadakatsizliğini ispatlayan kişi, sadakatsizlik eylemini gerçekleştiren eşten manevi tazminat da alabilmektedir. Bu durumda manevi tazminata mahkum edilen eş bu tazminatı, haksız eyleminden dolayı manevi olarak zarar gören eşine ödemektedir. Aldatılan eşin, eşiyle birlikte olan 3. kişiye kişilik haklarına saldırı olduğundan bahisle manevi tazminat davası açması hususunda Yargıtay'ın görüş ayrılıkları vardı. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı ile bu görüş farklılıkları giderilmiştir. İlgili karar 08.12.2018 tarihinde 30619 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
Yargıtay İBBGKK 2017/5 Esas, 2018/7 Karar ve 06.07.2018 tarihli kararı
ÖZET: Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacaktır.
Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle, evli eşle birlikte olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına doğrudan bir saldırı niteliğinde olduğu söylenemez. Bu noktada dikkat edilmesi gereken başka bir husus ise ölüm ve ağır bedensel zararlar dışında başkaca kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla zarar tazminine Kanun'un izin vermemiş olmasıdır (6098 sayılı TBK m.56/2). Bu durumda hukuka aykırılık bağının bulunmaması sebebiyle hiç kimsenin, bir başkasının onur ve saygınlığına, özel hayatının gizliliğine veya sırlarına yönelik bir saldırıdan dolayı yansıma yoluyla manevi zarar gördüğü iddiasıyla tazminat istemesine olanak bulunmamaktadır. Görülmektedir ki eylem doğrudan kendisine yöneltilmeyen kişinin bu eylemden dolayı uğradığı yansıma zararlarının tazmini, bunu mümkün kılan açık bir düzenleme bulunmadıkça söz konusu olmayacaktır. Aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri bakımından ise, aynı sonuca "evleviyetle" ulaşılmalıdır. Zira bu tür olaylarda yansıma bir zararın varlığından dahi bahsedilemez. Gerçekten de, üçüncü kişinin cinsel birliktelik yaşadığı eşe karşı herhangi bir hukuka aykırı fiili bulunmamaktadır ki, aynı fiil ile diğer eşin de kişilik haklarına saldırıldığından bahsedilsin ve zina yapan eşin uğradığı herhangi bir zarar bulunmamaktadır ki, diğer eşin yansıyan bir zararı mevcut olsun. Bu sebeple, diğer eşin, üçüncü kişinin fiili yüzünden apaçık bir manevî zarara uğradığı kabul edilse dahi, bu zararların giderilmesi, ancak bu yönde açık bir düzenlemenin varlığı halinde mümkün kabul edilmelidir (Demircioğlu, s. 713). TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası zarara sebep olan fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fiil sorumluluğunu kabul etmiştir. Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlâka aykırı olduğunu söylemek mümkündür ancak üçüncü kişinin TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edebilmek için birlikte olduğu kişinin evli olduğunu bilmesine rağmen bu fiili işlemesi yeterli değildir. Çünkü TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, aynı maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemeden farklı olarak ahlâka aykırı fiilin kasten zarar verme amacıyla işlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "bilerek" sözcüğünün yerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrasında "kasten" sözcüğü kullanılmıştır. Kusurun en ağır derecesi olan kast, failin zarara neden olan sonucu bilmesinin yanında bu sonucu isteyerek eylemini gerçekleştirmesini ifade eder. Bu durumda kanun koyucunun maddenin yeniden düzenlenmesi sırasında ahlâka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişinin sonucu bilmesini yeterli görmediği, aynı zamanda istemesini de gerekli gördüğü yorumunu yapmak mümkündür. Bu bakımdan, evli olduğunu bilerek bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eylemi, evlilik birliğine karşı göstermesi gereken özen ve saygıyı göstermemiş olması nedeniyle tek başına TBK'nın 49/2. maddesine göre sorumluluğunu gerektirmez. Ayrıca üçüncü kişinin aldatma eylemine katılmasının, aldatan eşe karşı duyduğu duygusal yakınlıktan kaynaklanması veya eylemin para karşılığı gerçekleşmesi de olasıdır. Bu durumlarda da eylem ahlâka aykırı kabul edilse bile aldatılan eşe kasten zarar verme amacı taşıdığını söylemek her zaman mümkün değildir. Kanunda belirtildiği anlamda kasten zarar verme amacının gerçekleşmesi için üçüncü kişinin ahlâka aykırı bu fiili, salt birlikte olduğu kişinin eşine zarar verme kastıyla işlemiş olması gerekmektedir. Evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin sırf diğer eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemediği taktirde, artık üçüncü kişinin bu fiili TBK 49/2 ye göre tazminatı gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla evli olduğunu bildikleri bir kişiyle ilişkiye giren tüm üçüncü kişilerin aldatılan eşe zarar vermeyi bilerek ve isteyerek hareket ettiklerine dair bir ön kabul yerinde değildir. Zira evli olduğunu bildiği bir kişiyle ilişkiye giren üçüncü kişi, aldatılan eşin zarara uğrayacağını biliyor ve doğrudan doğruya bu sonucun gerçekleşmesini istememekle birlikte; gerçekleşmesini göze alıyorsa, ihtimali kastla hareket etmiş kabul edilir (Badur/Turan Başara, s. 126). Öte yandan, konunun incelenmesi sırasında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nın 61. maddesine göre birden fazla kişinin birlikte bir zarara sebebiyet vermeleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları durumunda müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır. Ancak bu kişilerin her birinin davranışları gereği sorumlu tutulabilmeleri, söz konusu normun ön şartıdır. Aldatan eş ve üçüncü kişinin birlikte bir zarara sebebiyet verip, müteselsil sorumlu olabilmeleri için; üçüncü kişinin fiilinin de hukuka (veya ahlâka) aykırı olması gerekir (Badur/Turan Başara, s. 128). Konumuz açısından üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığından sadece aldatma fiiline iştirak etmesi nedeniyle, aldatan eşle birlikte TBK'nun 61. maddesi çerçevesinde müteselsilen sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Görüldüğü üzere evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin, aldatılan eşe karşı manevi tazminat sorumluluğu ile ilgili olarak kanunlarımızda özel bir tazminat hükmü yer almamasına rağmen, haksız fiile ilişkin genel koşulları da taşımayan eyleminden dolayı üçüncü kişi aleyhine yargı kararıyla tazminat sorumluluğu ihdas edilmesi, evlilik birliğinin ve aile bütünlüğünün korunması gibi saiklerle dahi kabul görmemelidir. Hemen belirtilmelidir ki, üçüncü kişinin katıldığı aldatma eylemi ile bağlantılı olmakla birlikte sadakatsizlik olgusundan farklı olarak, bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlali durumunda, eş söyleyişle üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşin kişilik değerlerine yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunması durumunda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağında tereddüt bulunmamaktadır. Bu kapsamda örneğin, aldatma eylemi ile bağlantılı olarak üçüncü kişinin, aldatılan eşin konut dokunulmazlığını ihlal etmesi, özel yaşamına müdahale etmesi, sır alanına girmesi, ele geçirdiği bazı özel bilgileri ifşa etmesi, kullandığı söz ve diğer ifadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi gibi eylemlerinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği şüphesizdir. Hâl böyle olunca, üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen başkaca bir kişilik hakkı ihlali bulunmadıkça, salt evli bir kişiyle birlikte olmak şeklindeki eyleminden dolayı aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteyebilmesinin mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. V. SONUÇ Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda "evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı" yönünde 06.07.2018 günü üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiştir
ALDATILAN KİŞİNİN TAZMİNAT HAKKI? (SEVGİLİ (ÖTEKİ KADIN) TAZMİNATI
- 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU
- A. Sorumluluk Genel olarak
MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa-bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Kişilik hakkının zedelenmesi
MADDE 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. Sorumluluk sebeplerinin çokluğu1. Sebeplerin yarışması
MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir. 2. Müteselsil sorumluluk a. Dış ilişkide;
MADDE 61- Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. b. İç ilişkide;
MADDE 62- Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur. Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur.
B) KAVRAMLAR VE KURUMLAR
1. Haksız fiil sorumluluğu Hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiş olup, haksız fiilden doğan borçlar; mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41.-60. maddeleri arasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49.-76. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Haksız fiil kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. 6098 sayılı TBK'nın 49. maddesinde belirtildiği üzere bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir. Haksız fiilden söz edilebilmesi için TBK'nın 49/1. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez. Bunun yanı sıra TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kimsenin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğunu düzenlemiştir. Bu nedenle, hukuka aykırı fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğunun koşullarına değinildikten sonra, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan sorumluluğun farklı yönlerinin ayrıca İncelenmesinde yarar görülmektedir.
a) Hukuka aykırı fiil Bir kimsenin kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun temel şartı, sorumlu tutulacak kişinin işlediği bir fiilin (eylemin) bulunmasıdır. Kendisinden tazminat istenen şahsın fiili yoksa sorumluluğu da söz konusu olmaz (Oğuzman, M.K./Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, İstanbul 2013,10. Bası, s.12 vd). Haksız fiil hukuku bakımından hukuka aykırılık, "kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlali"dir. Kişilerin mal ve şahıs varlıklarının hukuk düzeni tarafından doğrudan doğruya korunması, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça, mutlak hak ihlâllerinin hukuka aykırı kabul edilmesini ifade eder. Nitekim mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilen yani hukuk düzeninin herkesi herkese karşı riayetle mükellef kıldığı haklar olarak nitelendirilir. Şahıs varlığı değerlerinden olmak üzere, yaşam hakkı ve beden bütünlüğü ile sosyal ve manevî kişilik haklan; mal varlığı değerlerinden ise ayni haklar, bilhassa mülkiyet, hukuk düzeni tarafından bu şekilde korunan haklardır. Üstelik bu hakların ihlalinin, özel bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça hukuka aykırı kabul edilmesi, çeşitli hukuka aykırılık teorileri açısından ortak bir anlayışı ifade etmektedir.-Buna karşılık, mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlalinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun varlığına ve bu norm ile ihlal edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına bağlıdır.(Demircioğlu, R.: Aldatılan Eş Tarafından Üçüncü Kişiye Yöneltilen Manevi Tazminat Taleplerinde Hukuka Aykırılık Unsuru, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.65, Sayı:3, 2016, s. 695).
b) Zarar Haksız fiilin bir diğer unsuru zarardır ve zarar kişinin mal varlığının rızası dışında azalmasıdır. Zarar verici fiil olmasaydı kişinin mal varlığının içinde bulunacağı durum ile zarar verici fiil sonucu kişinin mal varlığının aldığı durum arasındaki fark zararı oluşturur. Zararın dar ve geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda zarar, kişinin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade ederken, geniş anlamda zarar, kişinin sadece mal varlığındaki azalmayı değil kişi varlığında uğradığı zararı da ifade eder
(Özmen, E.S./Vardar Hamamcıoğlu, G: Evli Kişiyle Birlikte Olan Kadına/Erkeğe Yöneltilen Manevi Tazminat Talebi ve Özellikle Konuya İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Düşünceler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, Sayı: 3,2016, s. 2368 Manevi zarar, kişilik hakları hukuka veya ahlâka aykırı bir fiille saldırıya uğrayan kişinin duyduğu acı, elem, üzüntü ve kederi ifade eder. Hukukumuzda kural olarak doğrudan doğruya zarar görme koşulu söz konusu olup, TBK'nın 56. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ağır bedensel zarar ve ölüm hâli dışında kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla manevi zarar tazminine imkân veren başka hüküm bulunmamaktadır. c) Nedensellik (İlliyet) bağı Haksız fiil nedeniyle tazminat sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gereken koşullardan birisi de fiil ile meydana gelen zarar arasında uygun bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Zararın işlenen fiilin sonucu olmadığı durumlarda zararın tazmininin failden istenebilmesi mümkün değildir. d) Kusur Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır. Kast, kusurun en ağır derecesidir. Failin hukuka aykırı fiili sonucun bilincinde olduğunu ve bu sonucu istediğini ifade eder. İhmal, hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektir (Oğuzman/Öz, s.54 vd.). 2. Ahlâka aykırı Fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğu Genel ve toplumsal ahlâk kurallarına aykırı bir fiille başkasına zarar verilmesi durumunda fiil hukuka aykırı olmasa bile TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat talep edilebilecektir. Madde metninin yazım şeklinden anlaşılacağı üzere, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan tazminat sorumluluğunda, diğer koşullar aynı olmakla birlikte, kanun koyucu kusurun kast derecesinde olmasını aramaktadır. 6098 sayılı TBK'nın 49. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinin 2. fıkrasından farklı olarak, 49. maddenin ikinci fıkrasının başına "Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile" şeklinde bir ibare eklenmiştir. Aynı fıkrada, 818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilerek, bu kural açıklığa kavuşturulmuştur. Madde gerekçesinde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "bilerek" sözcüğünün yerine "kasten" sözcüğünün yazılmış olmasında kanun koyucunun özel bir amaç taşıyıp taşımadığı hususunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, özellikle içtihadı birleştirme konusu açısından bu farklılığın önemi dikkate değer olup, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından bu değişikliğin amaçsal olarak yorumlanması gerekmektedir. 3. Kişilik haklan Türk Medeni Kanunu'nun 24. ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58.) maddeleri ile koruma altına alınan kişilik haklan, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişilik hakları, kişiliği oluşturan değerler üzerindeki mutlak surette korunan, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ifade eder. Kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, beden bütünlüğü, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, özel hayatının gizliliği, sırları gibi unsurlara yönelik bir saldırı kişilik hakkının ihlali sayılır. Ancak kişilik haklarının zamana ve durumun koşullarına göre değişebilen dinamik bir alan olması nedeniyle kapsamı konusunda sınırlayıcı bir sayım yapmak mümkün olmamaktadır. Kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir. 6098 sayılı TBK'nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir. 4. Sadakat yükümlülüğü Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme olan, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 185. maddesinin 3. fıkrasında eşlerin birbirine sadık kalmak zorunda oldukları düzenlenmiş, ancak sadakat yükümlülüğünün bir tanımı yapılmamıştır. Sözlük anlamıyla sadakat "içten bağlılık" demektir (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük). Hukuk terminolojisinde ise sadakat "bağlılık, bir kimseye samimi bir şekilde bağlı olma durumu" (Yılmaz E,; Hukuk Sözlüğü, 5.b., Ankara 1996, s.700) olarak tanımlanmıştır. Öğretide benimsenen görüşe göre de sadakat yükümlülüğü "eşlerin birbirlerine yönelik tam ve sınırsız bağlılığı" olarak tanımlanmıştır (Dural, M./Öğüz, T./Gümüş, M.A.: Türk Özel Hukuku Aile Hukuku C.III, İstanbul 2005, s. 161). Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evliliğin kurulmasıyla başlayıp evlilik birliğinin herhangi bir nedenle (iptal, ölüm, boşanma vb.) sona ermesine kadar devam eder. Bu süre boyunca verilen ayrılık kararı veya eşlerin fiilen ayrı yaşamaları ya da boşanma davası açılmış olması, sadakat yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Aslında sadakat yükümlülüğü, sadece eşler arasında değil nişanlılar arasında da geçerlidir (Badur, E./Turan Başara, G: Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.65, Sayı:l,2016,s. 105). Sadakat yükümlülüğü denilince akla ilk olarak cinsel sadakat gelse de; bu boyuta ulaşmamış duygusal ilişki ve yakınlaşmalar, evlilik birliğine zarar verecek alışkanlıklar, eşlerin birbirlerinden gizli işler yapmaları, sır saklamamaları, yalan söylemeleri gibi örneklerde de sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusudur (Badur/Turan Başara, s. 106). 5. Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün ihlalinin sonuçları Sadakat yükümlülüğünün ihlalinin zina teşkil eden bir şekilde gerçekleşmiş olması özel ve mutlak bir boşanma sebebi olup, aldatılan eş, TMK'nın 161. maddesi uyarınca boşanma davası açabilecektir. Ancak anılan maddeye göre bu nedenle boşanma davası açma hakkı eşin zinayı öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. Ayrıca aldatılan eşin zinayı affetmesi durumunda bu nedenle boşanma davası açma hakkı ortadan kalkmaktadır. Bunun yanı sıra sadakat yükümlülüğünün ihlal durumunda diğer eşin evlilik birliğinin temelden sarsıldığını belirterek ve TMK'nın 166. maddesine dayanarak boşanma davası açabilmesi mümkündür. Bu nedenle açılacak boşanma davalarında, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşten kusur durumuna göre TMK'nın 174. maddesi gereğince maddi ve manevi tazminat istenebileceği gibi, koşullarının oluşması durumunda TMK'nın 175. maddesi gereğince yoksulluk nafakası da talep edilebilecektir. Bütün bunların yanında sadakat yükümlülüğünün ihlalinin TMK'nın mal rejimiyle ilgili 236. ve 252. maddelerinde düzenlenen pay oranının azaltılması veya kaldırılması, yükümlülüğü ihlal eden eşin TMK'nın 510. maddesinin 2. fıkrası gereğince ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarılabilmesi, yükümlülüğü ihlal eden eş hakkında TMK'nın 195 vd. maddelerinde düzenlenen evlilik birliğinin korunmasına ilişkin hükümler gereğince hâkim müdahalesinin talep edilebilmesi gibi sonuçları da bulunmaktadır. Eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının aynı zamanda 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında şiddet veya ev içi şiddet olarak değerlendirilebilmesi mümkündür. Sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki davranışın yasal düzenleme uyarınca cinsel veya psikolojik şiddet tanımları içinde yer alması muhtemel olduğundan, bu davranışların muhatabı olan kişi de şiddet mağduru sıfatıyla 6284 sayılı Kanun'da düzenlenen korumadan yararlanabilir (Badur/Turan Başara, s. 109 vd.). 6. Zina Eşler arasında sadakat yükümlülüğünün ihlali biçimlerinden biri olan zina, TMK'nın 161. maddesinde özel ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, TMK'da zina ile ilgili olarak yapılmış bir tanım bulunmamaktadır. Zina, sözlükteki anlamıyla "aralarında evlilik bağı olmayan kişiler arasındaki cinsel ilişki" demektir (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük). Öğretide benimsenen görüşe göre ise zina "eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten biri ile isteyerek cinsel ilişkiye girmesi" şeklinde tanımlanmıştır (Dede, 1.: Türk Boşanma Hukukuna Farklı Bir Yaklaşım: Zina ile Haysiyetsiz Hayat Sürme Arasındaki Keskin Sınır, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 23, Sayı: 3, Ocak 2017, s. 650). Eşlerin birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğünün ihlali için her durumda zina fiilinin gerçekleşmesi gerekmez. Başka bir deyişle zinanın söz konusu olabilmesi için eşin üçüncü kişi ile cinsel ilişki yaşaması gerekirken, cinsel ilişki niteliği taşımayan diğer ilişki ve yakınlaşmalar ile de sadakat yükümlülüğünün ihlali mümkündür. Anayasa Mahkemesi tarafından mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. - 444. maddelerinde kadının ve erkeğin zinasını ayrı ayrı suç olarak düzenleyen hükümlerin, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin 27.12,1996 tarih ve 22860 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 23.09.1996 gün, 1996/15 E.- 1996/34 K. sayılı kararı; 13.03.1999 tarih ve 23638 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 23.06.1998 gün, 1998/3 E.-1998/28 K. sayılı kararı; 05.07.2000 tarih ve 24100 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13.07.1999 gün, 1999/24 E.-1999/30 K. sayılı kararı). 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ise zina suçuna yer verilmemiştir.
ALDATILAN KİŞİNİN TAZMİNAT HAKKI İLE İLGİLİ BİLİMSEL GÖRÜŞLER
Konu ile ilgili olarak öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
A) Oğuzman/Öz konu hakkındaki görüşlerini şu şekilde ifade etmektedirler: "hukukta bir kimsenin eşi tarafından aldatılmama hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkı yoktur. Burada söz konusu olan sadece Aile Hukukunun evlilik sözleşmesinden doğan ve eşlerin birbirine karşı üstlendikleri "sadakat yükümüne" karşılık gelen nispi bir haktır..."," başkasının eşiyle ilişki kuran kişinin sırf bu ilişkisi sebebiyle aldatılan eşin herhangi bir kişilik hakkına tecavüz ettiği söylenemeyeceğinden, ona karşı tazminatla yükümlü olması da söz konusu olmaz.", "nispi (sübjektif) bir hakka verilen zararın bu hüküm çerçevesinde haksız fiil oluşturması için failin "özellikle mağdura zarar verme" amacı taşıması gerekir. Sadece bazı film senaryolarında görülecek şekilde, üçüncü kişinin evli kadın veya erkekle ondan hoşlandığı için değil de sırf kocasına veya karısına zarar vermek için ilişki kurduğu durumlar dışında TBK m. 49/2'nin şartları burada gerçekleşmez" (Oğuzman/Öz, s.259-261). Öztan, konu ile ilgili olarak; "üçüncü kişinin zina fiilinde Türk Borçlar Kanunu'nun 49'uncu maddesi anlamında hukuka aykırılık şartının gerçekleştiği hususunun kişilik haklarından çıkarılamayacağı açıktır. Ayrıca, Aile Hukukunda fiilin, haksız fiil sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Sadakat ilişkisinin, Aile Hukuku nitelikli olması, bu ilişkinin ihlali hâlinde tazminatın ancak boşanma davası ile birlikte istenebileceğinin hükme bağlanmış olması, bizi de evlilik birliği devam ederken veya evlilik birliği sona erdikten sonra, üçüncü kişiye karşı açılacak bir tazminat davasının reddini kabule zorlamaktadır. Bize göre de, Yargıtay 4. HD'nin görüş değiştirmesi ve tazminat talep edilemeyeceği görüşünü savunması yerindedir." şeklinde görüş bildirmektedir (Öztan, B.: Zina Fiiline İştirak Eden Eşin veya Üçüncü Kişinin Tazminatla Yükümlü Tutulup Tutulmayacağı Meselesi, Medeni Kanun'un ve Borçlar Kanunu'nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu, 1926'dan Günümüze Türk- İsviçre Medeni Hukuku, 17-18-19-20 Şubat 2016, C.2, Ankara 2017, s. 768). Serozan, eşler arasında haksız fiil oluşturmayan ve dolayısıyla haksız fiil yaptırımlarına ve bu arada manevi tazminat talebine yer bırakmayan "sadakat yükümüne aykırılığın" üçüncü kişi (öteki kadın) bakımından bir haksız fiil oluşturup haksız fiile özgü yaptırımlara ve bu bağlamda manevi tazminat yaptırımına yol açmasının hiç mi hiç düşünülemeyeceği görüşündedir (Serozan, R.: Evlilik Birliğinde Sadakat Yükümlüğüne Aykırılıktan Tazminat Talebine Yer Olabilir mi?, İKÜHFD, Prof Dr. Turhan Esener'e Armağan Özel Sayısı, C.15, S.l, Ocak 2016, s.456). Badur/Turan Başara, bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamasını isteme hakkını içeren herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkının mevcut olmadığı, bu nedenle, üçüncü kişinin aldatılan eşin kişilik hakkı ihlalinden kaynaklanan bir haksız fiil sorumluluğu bulunmadığı, burada sadece eş tarafından sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusu olduğuna göre, bu durumda aldatılan eşin, üçüncü kişiden değil doğrudan diğer eşten bir tazminat talebinde bulunabileceği, üçüncü kişinin diğer eşe karşı sadakat yükümlülüğü olmadığından, bu kişiye karşı sadakat yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan bir manevi tazminat davası açılamayacağı, ayrıca üçüncü kişinin genel ahlâka aykırı olarak nitelenebilecek eyleminden dolayı aldatılan eşin zararından TBK'nın 49/2. maddesine göre hukuken sorumlu tutulabilmesi için, evli bir kişiyle ilişkiye girme, aldatmaya taraf olma fiilini, zarar görene (aldatılan eşe) zarar verme kastıyla gerçekleştirmiş olması gerektiğine dair kanaat açıklamışlardır (Badur/Turan Başara, s. 103-133). Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, Yargıtay'ın evli kişiyle birlikte olan kadını/erkeği aldatılan kadın/erkege manevi tazminat ödemeye mahkûm eden kararlarının ne denli hatalı ve sakıncalı olduğunu, Yargıtay'ın TBK'nın 49. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının koşullan oluşmamış olmasına rağmen evli kişiyle birlikte olan kadın/erkeği manevi tazminat ödemeye mahkûm eden kararlarıyla adeta bir Medeni Hukuk cezası yarattığını, evli kişiyle birlikte olma fiilinin TBK'nın 49. maddesinin 1. fıkrası anlamında hukuka aykırı olmadığından artık haksız fiilin diğer unsurlarının varlığı ve yokluğu hususlarında değerlendirme yapmanın mümkün olmadığını, bu fiil ahlâka aykırı kabul edilse dahi (TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası), bu defa ise fiilin kasten işlenmiş olmasından bahsetmenin mümkün olmadığını belirtmişlerdir (Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, s. 2375). Demircioğlu da, eşi tarafından cinsel sadakatsizliğe uğrayan -aldatılan- eşin üçüncü kişiye yönelttiği manevi tazminat talepleri bakımından haksız fiilin hukuka aykırılık unsurunun anlam ve içeriği üzerinde durulması gerektiği, doğrudan diğer eşe yönelmiş bir hukuka aykırı fiilin varlığı hâlinde bu zararın tazmininin mümkün olduğu, ancak evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin salt bu eylemiyle diğer eşin kişilik hakkını ihlal etmiş olup olmadığı, bunun yanında eşin zinasının diğer eşin kişilik değerlerine yaptığı etkinin haksız fiilin hangi unsuru ile ilişkilendirileceği ve nihayet TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre ahlâka aykırılıktan ne anlaşılması gerektiği meselelerine yönelik benimsenen yaklaşıma bağlı şekilde, söz konusu tazminatın kabul edilebilirliğini ileri sürmenin mümkün olduğu gibi, aynı ölçüde haklı gerekçelerle, bu tazminatın kabul edilemezliğini ileri sürmenin de mümkün olduğu, TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası anlamında kastın salt bilmeyi değil, aynı zamanda "zararlı sonucu istemeyi" yani belli bir kişiye mutlaka zarar verme maksadıyla hareket etmeyi ifade ettiği, o hâlde aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat taleplerinde, böyle bir unsurun mevcudiyeti ispatlanabilir ise tazminatın kabul edilebilir olduğuna hiç şüphe olmadığı, örneğin birbirini önceden tanıyan hatta aralarında belki arkadaşlık, akrabalık, iş ortaklığı gibi belli bir münasebet bulunan iki kişiden birinin diğerini sırf zarara uğratmak maksadıyla onun eşini baştan çıkartmış ve zinaya sürüklemiş olması durumunda bu kişiye karşı TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tazminat davası açılabileceği, birlikte olunan kişinin evli olduğunu bilmenin diğer eşe zarar verme yönünde bir kasıt içerdiğine dair ön kabul ileri sürmenin ise asla kabul edilmemesi gereken bir yaklaşım olduğu, böyle bir ön kabulün önünün açılmasının aldatılan eş vakalarıyla sınırlı olmaksızın başka birçok olay tipi için de aynı anlayışın benimsenmesini gerektireceği, bunun da hukuk ile ahlâkın sınırlarının birbirine karışması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla aldatılan eşin üçüncü kişiye ileri sürdüğü tazminat talepleri bakımından çoğu zaman mevcut veya ispatı mümkün olmayacak böyle bir unsurun bulunmadığı hâllerde söz konusu talebin kabul edilebilirliğinin ancak zina fiilinin kişilik hakkı ihlali ile ilişkilendirilmek suretiyle hukuka aykırılığının kabul edilebilmesi hâlinde mümkün olduğu, bu nedenle ancak evli kişiyle yaşanan birlikteliğin özellikle diğer eşe zarar verme amacıyla gerçekleştirilmesi hâlinde bu hüküm kapsamında bir sorumluluktan bahsedilmesi gerektiği görüşünü ifade etmektedir (Demircioğlu, s. 716 vd). Franko, Medeni Kanun'un şahsî menfaatleri ihlal edilen kimsenin, bu menfaatleri ihlal eden şahıstan tazminat talep edebilmesi için aralarında hususi bir münasebetin mevcudiyetini aramadığı, şahsi menfaatlerin haksız surette ihlali bir tazmin borcu doğurduğuna, eşin zinasına şerik olan üçüncü şahsın bu fiille diğer eşin şeref ve haysiyetine tecavüz ettiği belli bulunduğuna göre, tazmin borcuyla mükellef tutulması gerektiği yönünde görüşünü belirtmiştir (Franko, N.: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973, Doktora Tezi, s. 59). Çetiner, aldatan eşin ve üçüncü kişinin birlikte gerçekleştirdikleri aldatma eyleminin, aldatılan eşin duygusal kişiliğini kalıcı ve ağır biçimde ihlal ettiği kabul edileceğinden, TBK'nın 49. maddesi anlamında haksız fiil sorumluluğuna yol açacağı ve aldatılan eşin kişilik hakkı ihlaline dayalı olarak üçüncü kişiden ve dahi diğer eşten MK'nın 25. ve TBK'nın 58. maddesi uyarınca manevi tazminat talebinde bulunabileceği, bu durumun istisnası olarak evliliğin, artık eşler arasında yoğun ve özel bir duygu bağına temel teşkil etmekten uzak olduğunun söylenebildiği, eşler arasında geçimsizliğin arttığı, eşlerin bir mahkeme kararına dayalı olsun ya da olmasın ayrı yaşadıkları, eşlerden birinin boşanma davası açtığı durumlarda aksi ortaya konmadıkça, aldatmanın davacı eşin duygu dünyasında ağır ve kalıcı bir hasar yaratmamış olduğunun kabul edilebileceği görüşündedir (Çetiner, B.: Aldatılan Eş Manevi Tazminat Talep Edebilir mi?, Prof. Dr. İhsan Ulusan'a Armağan, Cilt I, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısı, C.15, Sayı:2,2016. s. 529). IV. GEREKÇE İçtihadı birleştirmenin konusu; evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır. İçtihadı birleştirme konusunun aile kurumu ve evlilik birliği ile yakından ilişkili olması nedeniyle, öncelikle aile hukuku bağlamında irdelenmesi gerekmektedir. Yasal dayanağını TMK'nın 185. maddesinin 3. fıkrasından alan eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evlilik birliğinin taraflarını oluşturan eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olup, eşler bu yükümlülüğün ihlal edilmemesini ancak birbirinden talep edebilirler. Bu doğrultuda aile hukukunda evlilik birliğinin devamı sırasında eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışına karşı diğer eşin başvurabileceği çeşitli hukuki yollar ve uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Bu yaptırımlardan biri olan ve TMK'nın 174. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre "Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir". Bu madde gereğince manevi tazminat sadece kusurlu olan diğer eşten ve ancak boşanma davası ile birlikte istenebilir. Bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamayı isteme hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği mutlak bir kişilik hakkı yasalarda yer almadığından, aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşin bir mutlak hakkını ihlal etmesi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla, evlilik birliğinin tarafı olmayan ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğü bulunmayan üçüncü kişinin eşler arasındaki evlilik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu noktada evli bir kimseyle duygusal ya da cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun hukuki dayanağının Borçlar Hukukumuzdaki haksız fiile ilişkin düzenlemeler çerçevesinde şekillendiği görülmektedir. Bu nedenle üçüncü kişinin eyleminde haksız fiilin unsurlarının bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilmelidir. TBK'nın 49. maddesinin 1. fıkrasına göre haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için diğer koşulların yanı sıra zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması aranmaktadır. Bu bakımdan öncelikle evli bir kişiyle evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin eyleminde hukuka aykırılık unsurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşebilmesi için hukukumuzda benimsenen objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun veya herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hakkın ihlal edilmiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nce verilen iptal kararları ve daha sonra Türkiye BÜyük Millet Meclisi tarafından yeni bir düzenleme yapılmaması neticesinde 765 sayılı TCK'dan zina suçunun çıkarılması ve 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemesinin yanı sıra Medeni Hukuk alanında da evli bir kişiyle birlikte olmayı yasaklayan bir hukuk kuralına rastlanmaması karşısında, üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı bu nedenle sorumlu olduğunu düzenleyen herhangi bir norm bulunmamaktadır. Bu durumda üçüncü kişinin eyleminin herhangi bir koruma normunu ihlal ettiği söylenemeyeceğinden bu yönden hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmeyen bir eylem nedeniyle TBK'nın 49. maddesinin 1, fıkrası gereğince haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığı açıktır. Bunun yanında, içtihadı birleştirme konusu açısından belirleyici olması nedeniyle değerlendirilmesi gereken başka bir husus ise TMK'nın 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen kişilik hakkına ilişkin hükümlerdir. Öncelikle belirtilmelidir ki, evlilik birliği ve evlilik hayatının kişiye toplum nezdinde sağladığı statü, eşlerin kişilik haklarının bir parçası olmayıp, eşlerin birbirleri üzerinde herhangi bir kişilik hakkı da bulunmamaktadır. Aile hukukunda evlilik birliğine ilişkin kurallara aykırı olan her davranışın veya her boşanma nedeninin diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği söylenemez. Nitekim TMK'nın 174. maddesi, boşanmaya sebep olan olayların ancak diğer eşin kişilik haklarına saldırı oluşturması durumunda manevi tazminata hükmedilebileceğini düzenlemiştir. Bir kişiye sırf evlilik bağı ile bağlı olmanın, evli kişilerin şahıs varlıklarına dâhil bağımsız bir kişilik değeri yarattığını kabul etmek ise, sınırlı sayıdaki bazı değerleri korumayı amaçlayan temel koruma normlarının, kişilik haklan üzerinden genişlemesi sonucunu doğurur. Gerçekten de, evlilik statüsünü, mutlak bazı haklara da dayanak hâle getirmek; aile hukuku açısından sadakat yükümlülüğünün nispiliğini, haksız fiil hukuku açısından ise "eşi tarafından sadakatsizliğe uğratılmama (!)" gibi bir temel koruma normunun bulunmayışını, kişilik hakları üzerinden dolanmak demektir (Demircioğlu, s, 710). Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını talep edebilir.